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25 de Novembro de 2017

Assistente de acusação ou "assistente de investigação"?

A vítima e as infelizes contradições do CPP

Henrique Zumak Moreira, Advogado
há 3 anos

Historicamente sabe-se que a vítima teve sua fase de ouro no tempo da Justiça Privada. Com a criação do Estado, no entanto, até mesmo a multa reparatória ganhou nova fisionomia: passou a ser fonte de receita do Estado. A vítima, de sujeito de direitos, transforma-se em mero sujeito passivo de uma infração da lei do Estado. O exame superficial do art. da Constituição Federal constitui prova mais exuberante no Brasil de que a vítima foi efetivamente esquecida, neutralizada, marginalizada. Vários direitos e garantias do acusado foram consagrados (...) O tradicional menosprezo pela vítima configura prova eloquente de quanto a política criminal tradicional praticada pelo Estado tem cunho mais vingativo (retributivo) que reconciliador.

Toda ação penal é decorrente de alguma infeliz relação jurídica criada entre vítima/agente ou Estado/agente ao tempo da execução do crime, podendo o Estado (casos de ação penal pública), via Ministério Público, fazer a substituição processual da pessoa física na demanda. Ou seja, naquele momento do ilícito, cria-se uma perturbação na harmonia social, a qual jamais poderá ser inteiramente pacificada, mas com seus efeitos minimizados por reparações pecuniárias e/ou pelo “alívio” da vítima em ver seu “algoz” condenado.

Reiterando, na prática forense, observa-se que a vítima tem papel quase que esquecido nas persecuções penais, pelo que ocupam figura de “meras testemunhas”. Raras são as vezes em que efetivamente se habilitam como assistentes na acusação, seja para auxiliá-la na produção probatória, e/ou requerer cautelares pré-processuais, e/ou contribuir para que tenham o mínimo de suas indenizações fixadas em sentença penal condenatória e etc.

Apesar de a Constituição Federal relegar ao oblívio quaisquer direitos específicos ativos da vítima no curso do processo penal, existem salutares evoluções processuais em favor do ofendido lato sensu. No entanto, de certa forma, esse encontro do futuro com o passado acabou trazendo contradição sistemática, em especial na fase pré-processual/inquérito policial.

As Cortes Superiores reiteradamente já impediram a atuação do assistente de acusação propriamente dito no curso do inquérito policial, por uma interpretação literal dos artigos 268, 269 do Código de Processo Penal, os quais dizem que, em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, sendo admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar.

Entrementes, ousa-se discordar desse entendimento. A uma por conta de uma diferença temporal de vigência entre referidos dispositivos e algumas faculdades da vítima posteriormente fortificadas no Código de Processo Penal, a exemplo da ação civil ex delicto (reformas de 1973 e 2008), assim como o dever de o Magistrado responsável pela sentença fixar valor mínimo de reparação (reforma de 2008).

Daí a necessidade de se deixar de lado a interpretação literal para substitui-la pela sistemática, justamente como meio de contextualizar a atuação da vítima na forma de um processo constitucional penal e homenagear não só o direito de petição, mas a possibilidade de que esse direito produza reais efeitos.

Ora, o legislador facultar à vítima buscar a tutela de tais direitos e, concomitantemente, obstaculizar sua atuação, via a possibilidade de trazer um quê a mais de qualidade ao trabalho desempenhado em toda persecução penal, é algo extremamente contraditório. Retirar dela o poder de contribuição para, eventualmente, ter de demandar em Juízo elementos de seu próprio interesse é grave violação ao direito de petição e de acesso à justiça.

Afinal, o trabalho da assistência de acusação é norteado pela inércia do Ministério Público ou dele é supletivo/complementar, isto é, sempre que o Parquet for omisso (ou parcialmente satisfatório aos interesses da vítima) poderá a vítima/assistente intervir; por que não permitir que esse terceiro interventor evite o efeito surpresa e possa simplesmente auxiliar a construção dos lastros da persecução penal, desde seu nascedouro?

A contradição não para por aí: muito pior é o Código de Processo Penal permitir que a vítima requeira ao Juízo a concessão de medidas cautelares preparatórias, tal qual sequestro e busca e apreensão, mas não permita que se habilite formalmente enquanto assistente de acusação. Deveras, dado o momento processual, melhor seria a expressão “assistente de investigação”.

Se em caso de omissão do Parquet poderá ela intentar ação penal privada subsidiária da pública, no prazo decadencial de 06 (seis) meses, por que não contribuir para a produção de elementos pré-processuais? Deve-se lembrar ainda que não poderá a vítima recorrer da decisão que rejeitar a denúncia, muito menos arrolar novas testemunhas caso o Órgão Ministerial delas tenha se omitido/esquecido/desconhecido.

Muitas vezes o auxílio da vítima pode trazer provas ou elementos que não poderão ser repetidos/confirmados no curso da instrução penal, e assim temos o risco de a verdade criada nos autos se distanciar cada vez mais dos fatos imputados ao réu.

Se o ordenamento conferiu ao particular contrapesos à atuação ministerial, por que o fazer parcialmente? Não se está vindicando um aparte para retardar investigações, com atuações absurdas e midiáticas por parte de advogados na assistência de acusação, mas sim que haja uma coerência de faculdades (pré) processuais aptas a fazer com as vítimas não sejam esquecidas. Como se já não bastasse a forma violenta em que foram inseridas pelo suposto agente no sistema de justiça criminal, ainda têm elas que se deparar com a possibilidade de se verem efetivamente acuadas no curso da persecução.

Outrossim, valer-se da ideia de que a assistência de acusação, por ser uma intervenção de terceiros do processo penal só poderia ocorrer após a ação, o momento tecnicamente correto então seria após a citação válida do Réu, quando finalmente haveria a estabilização da lide; só aí pode se falar em 02 (duas) partes litigando a existência/tipicidade/punibilidade de determinado fato.

Antes disso (citação válida), não há demanda propriamente dita, de maneira que não poderia figurar como terceiro interventor quando inexiste processo propriamente dito; entretanto, permitir tantas produções de prova cautelares e outras medidas sem sequer haver uma persecução principal faz com que esse argumento caia por terra, na medida em que a técnica processual não pode ser trabalhada na forma “um peso duas medidas”.

Finalmente, a leitura dos artigos 268, 269, ambos do Código de Processo Penal, deveria substituir a expressão “ação penal” por persecução penal lato sensu. Somente assim poderá ser admitida a intervenção da vítima desde o inquérito policial até o trânsito em julgado da ação penal (obviamente deve persistir a vedação de atuação da vítima na execução penal, por uma questão de interesse processual).

Há de se destacar ainda que o direito de petição será exercido e ela (a petição) direcionada a uma autoridade pública – delegado (a) de polícia - reconhecidamente parte de carreira jurídica, tal qual dispõe a Lei 12.830/2013. Dessa forma, tal qual o advogado de defesa faz cotidianamente pedidos no curso do inquérito policial (282, § 3º, CPP) ao Delegado de Polícia, também o pode o “assistente de acusação”, nesse caso o “assistente de investigação”.

E o fará a vítima não só no exercício do direito de petição, mas também na certeza de que poderá produzir efeitos de seu pedido, via capacidade postulatória de um advogado, sem o temor de que seus atos sem desconsiderados ou sequer conhecidos por força da atual interpretação dos artigos 268, 269, do Código de Processo Penal.

Com isso, não se está permitindo nem sequer abrindo brecha para qualquer violação aos direitos e garantias do acusado, como se estivesse vindicando maior opressão sobre ele. Pelo contrário, esclarecem-se determinadas contradições que não condizem com um fair trial em relação ao ofendido, o qual também tem legítimo interesse na relação jurídica que foi inserido no momento do fato supostamente típico.

1 Comentário

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Muito bom seu texto amigo!
Em geral, no Brasil, não ganham destaque os textos com posicionamentos contra o réu e logo são chamados de Direito Penal do Inimigo, mas toda sua exposição está revestida de razoabilidade e, ainda, de uma ótica justa, acerca dos prejuízos que um crime causa! Parabéns! continuar lendo